Was ist der Unterschied zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag? Haben Werksverträgler Anspruch auf Urlaub - und kann man sich bei Ärger mit dem Auftraggeber an den Betriebsrat des Unternehmens wenden? Hier finden Sie die 10 wichtigsten Fragen und ihre Anworten zum Thema Werkvertrag.
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Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber zur Erstellung eines Werkes gegen Zahlung eines Werklohns. Der Auftragnehmer handelt dabei unternehmerisch selbstständig. Er entscheidet selbst, wie, mit wie vielen Leuten und mit welchem Zeitaufwand er die Arbeit erledigt. Der Vertrag muss insbesondere zum Dienstvertrag abgegrenzt werden. Beim Dienstvertrag schuldet der Beauftragte lediglich ein Tätigwerden, beim Werkvertrag hingegen die Erstellung des Werkes – also einen Erfolg. Der Auftragnehmer haftet für das Werk und greift bei der Erstellung in der Regel auf eigene Maschinen oder Anlagen zurück. Tritt der Erfolg nicht ein, ist das Werk mangelhaft und der Auftraggeber hat Ansprüche auf Gewährleistung.
Problematisch ist dabei, dass viele Tätigkeiten, die üblicherweise von angestellten Arbeitnehmern übernommen werden, auch als „Werk“ oder geschuldeter „Erfolg“ definiert werden können. Die Tätigkeiten können so im Rahmen eines Werkvertrages an externe Dienstleister vergeben werden. Das ist für vor allem für tarifgebundene Unternehmen reizvoll, da bei externen Dienstleistern in der Regel deutlich schlechtere Arbeitsbedingungen gelten.
Der Werkvertrag muss auch zur Arbeitnehmerüberlassung abgrenzt werden: Bei der Arbeitnehmerüberlassung schuldet das beauftragte Unternehmen keine Erstellung eines Werkes sondern die Überlassung von Arbeitnehmern auf Zeit. Dem entleihenden Unternehmen werden Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Sie werden in dessen Betrieb eingegliedert und führen ihre Arbeit allein nach Weisungen und Interesse des Entleihers aus.
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Scheinselbständigkeit liegt dann vor, wenn vertraglich zwar vereinbart ist, dass jemand Leistungen selbstständig im Rahmen eines Werkvertrages erbringt, tatsächlich aber eine Abhängigkeit wie eines Arbeitnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis besteht.
In der Praxis ist diese Abgrenzung zwischen Scheinselbständigkeit und zulässiger werkvertraglichen Beauftragung oft nicht ganz einfach. Für eine Scheinselbständigkeit gibt es mehrere Kriterien:
Durch Scheinselbständigkeit werden betriebliche und sozialrechtliche Risiken vom Unternehmer auf den Werkvertragsnehmer verlagert. Für ihn gelten nicht die Schutzbestimmungen für Arbeitnehmer.
Setzt ein Subunternehmer über Werkverträge Personen beim Auftragsunternehmen ein, ohne dass diese die Kriterien für werkvertragliche Arbeit erfüllen, dann handelt es sich dabei um genehmigungspflichtige Leiharbeit. Durch das Vortäuschen eines Werkvertrages werden dem Arbeitnehmer die Rechte nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) verwehrt, das gilt insbesondere auf Gleichstellung mit einem vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG.
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Wenn ein Unternehmen ein Werk in Auftrag geben möchte, kann es entweder eine Einzelperson beauftragen oder ein Subunternehmen. Der Subunternehmer wiederum kann entscheiden, ob er das Werk selbst erbringt oder die Leistung teilweise oder ganz an ein weiteres Subunternehmen weiterreicht. So kann eine ganze Subunternehmerkette entstehen.
Das Subunternehmen kann auch Werkverträge mit selbständigen Einzelpersonen schließen und diese im Unternehmen einsetzen.
Wird eine einzelne Person beauftragt, besteht die Problematik der Scheinselbständigkeit. Wenn ein Subunternehmer Arbeitnehmer im beauftragenden Unternehmen einsetzt, besteht dagegen die Problematik der „illegalen Arbeitnehmerüberlassung“ – wenn der Unternehmer keine entsprechende Genehmigung besitzt (siehe 2. "Scheinwerkvertrag")
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Ob Arbeitnehmer oder Werkvertragsnehmer – darüber entscheidet, wie das Vertragsverhältnis tatsächlich „gelebt“ wird. Das heißt: Widerspricht die Vereinbarung der tatsächlichen Durchführung, gilt was ist – nicht was vertraglich vereinbart wurde.
Wird eine einzelne Person direkt über einen Werkvertrag beauftragt, besteht die Möglichkeit, auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zu klagen, wenn davon auszugehen ist, dass es sich nur um eine „Scheinselbständigkeit“ handelt.
Im Fall eines Scheinwerkvertrages, in dem ein angeblicher Werkvertragsnehmer von einem Subunternehmen bei einem Auftragsunternehmen eingesetzt wird, könnte nach § 9 Nr. 1 und §10 I 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auftragsunternehmen und dem eingesetzten Scheinwerktätigen zustande kommen.
Liegt ein Scheinwerkvertrag vor, so tritt der Subunternehmer in Wahrheit wie ein Verleiher von Arbeitnehmern auf. Hat er hierzu keine Erlaubnis, liegt ein Fall illegaler Arbeitnehmerüberlassung vor. Sind Leiharbeitsverträge mangels der notwendigen Erlaubnis unwirksam, kommt automatisch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande.
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Der zum Schutz von Arbeitnehmern eingeführte gesetzliche Mindestlohn gilt nicht für Werkvertragsbeschäftigte. Wird allerdings ein Werkunternehmer beauftragt und setzt dieser seine Arbeitnehmer für die Erstellung des Werkes ein, so haben die Arbeitnehmer des Werkunternehmers einen Anspruch auf den Mindestlohn. In diesem Fall haftet auch das beauftragende Unternehmen nach § 13 Mindestlohngesetz (MiLoG) dafür, dass der der Werkunternehmer den gesetzlichen Mindestlohn auch tatsächlich zahlt.
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Auch Urlaubsregelungen zählen zu den Schutzvorschriften für Arbeitnehmer. Sie gelten für Arbeitsverhältnisse, nicht aber für Werkverträge.
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Als Werkvertragsbeschäftigter ist man nicht sozialversichert. Im Krankheitsfall haben Werkvertragsnehmer auch keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Der Werkunternehmer trägt das Risiko dafür, dass das Werk erbracht wird. Kann er diese Leistung nicht erbringen – etwa wegen Krankheit – hat er auch keinen Anspruch auf Zahlung des Werklohns. Etwas anderes gilt nur dann, wenn gerichtlich festgestellt wurde, dass wegen eines missbräuchlichen Werkvertrages ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Siehe auch: Kann ich als Werkvertragsnehmer einen Anspruch auf Festanstellung geltend machen.
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Grundsätzlich sind Werkvertragsbeschäftigte für ihre Arbeitskleidung, Materialen, Werkzeuge und sonstige Arbeitsgeräte selbst verantwortlich. Werden diese vom Auftragsunternehmen gestellt, kann dies ein Indiz für einen Scheinwerkvertrag sein.
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Betriebsräte sind für Werkvertragsbeschäftigte des Auftragsnehmers formell nicht zuständig, da sie die Interessensvertretung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind. Natürlich ist es Aufgabe der Betriebsräte, möglichst die Ausbreitung von Werkverträgen im Unternehmen zu verhindern. Da der Abschluss von Werkverträgen aber nicht mitbestimmungspflichtig ist, sind hier die Möglichkeiten für Betriebsräte begrenzt.
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Grundsätzlich ist die Fremdvergabe von Aufgaben mittels Werkverträgen an Werksunternehmen nicht mitbestimmungspflichtig. Betriebsräte können aber trotzdem gegenüber der Geschäftsführung ihren Einfluss geltend machen und auf eine Mitbestimmung bei Ausgestaltung der Werkvertragspraktiken dringen. Mitbestimmungsrechte können durch eine entsprechende Betriebsvereinbarung abgesichert werden. Eine Ausnahme ist der Arbeitsschutz. Dafür ist der Betriebsrat auf dem gesamten Werksgelände zuständig – also auch gegenüber Werkvertragsbeschäftigten.
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